A ação de guarda é o meio jurídico pelo qual o pai ou mãe em decorrência de uma separação/divórcio, buscam pela custódia (compartilhada, unilateral ou provisória) do filho menor. Nesse caso, o genitor ou genitora devem ter ciência dos seus direitos e obrigações, posto que a obtenção da guarda não significa a privação da presença do outro genitor na vida do menor, salvo se a presença do pai/mãe consistir em perigo de vida para a criança, o que terá que ser devidamente comprovado no processo.
Com a edição da Lei nº13.058/14[i], a GUARDA COMPARTILHADA, ou popularmente conhecida como guarda conjunta, passou a ser a regra, ou seja, em caso de crise entre o casal ou divórcio, mesmo havendo discordância e se a situação não for caso de risco à integridade física do filho, o juiz tenderá a decidir pela guarda compartilhada, pois essa modalidade permite que ambos os pais possam participar de todas as decisões na vida da criança, ainda que ela resida de forma fixa na casa de um dos pais (casa base), todavia, esse tipo de guarda não isenta o genitor(a) que não morar com o filho do dever de pagar alimentos, preservando assim o melhor interesse da criança.
Por outro lado, quando além do desentendimento ou separação do casal, existir provas de que a criança esteja sob iminente risco de vida na presença de um dos pais, ou se há evidências de que o genitor(a) não está cuidando bem da criança, ou ainda, se houver um acordo entre o casal, como por exemplo se um dos pais decide abrir mão do poder de decisão sobre o filho em decorrência de residir em outro estado ou país, a GUARDA UNILATERAL é a que mais se adequa, nesses casos, mantém-se apenas o direito de visitação previamente combinada.
Ademais, o genitor que abre mão da guarda, não se exonera do dever de prestar alimentos ao filho, nem mesmo se, em comum acordo, a criança for passar uma temporada com ele, tanto é assim, que é nesse sentido que a jurisprudência paulista tem decidido em casos correlatos, veja:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. FILHO ADOLESCENTE. FIXAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL. REGULAÇÃO DE VISITAS. E ARBITRAMENTO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O ADOLESCENTE PASSA PERÍODOS EM SUA RESIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSENSO ENTRE AS PARTES QUE REMETE À NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE UM LAR DE REFERÊCIA. 1. A distinção entre a guarda unilateral e compartilhada não altera o desate do presente recurso., uma vez que a falta de consenso entre as partes remete à necessidade de definição de um lar de referência e, portanto, a fixação de alimentos, de sorte que, ainda que possa o adolescente passar períodos com o pai, nem por isso cabe a ele o pedido exoneratório. 2. Nada obstante o tema possa ser objeto de deliberação ulterior em sede de cognição exauriente, como já acenado pelo magistrado “a quo” ao determinar a realização de estudo psicossocial, por certo a r. decisão liminar é aquela que atendo aos interesses do adolescente, à vista da necessidade de fixação de uma referência mínima, inclusive para fins de satisfação de suas necessidades fundamentais. 3. Recurso improvido.[ii] – Grifamos.
Um ponto relevante a se destacar, é que o pai ou mãe que mover a ação de guarda não terá que esperar até o final da ação para ter a custódia do seu filho, isso porque o seu advogado poderá pedir, por meio de medida liminar, a GUARDA PROVISÓRIA, o que dará ao genitor garantia de que, até que ocorra uma decisão definitiva, o filho poderá permanecer sobre sua responsabilidade. Entretanto, para que o juiz conceda esse pedido alguns critérios precisam ser preenchidos, sendo eles o “fumus boni iuris” e o periculum in mora”.
Acerca dos requisitos para a obtenção da medida liminar (“fumus boni iuris” e o periculum in mora”), significa dizer que o advogado terá que levar ao processo provas de que o pai/mãe interessado possui de fato esse direito, como por exemplo, demonstrando que acompanha a rotina escolar e médica da criança, que possui um elo de afeto (fotografia juntos em momentos de festividades sociais, aniversários, etc), e que caso a guarda provisória não seja deferida a criança corre sério risco de ser prejudicada em sua rotina, visto que o outro genitor tem o mesmo direito de permanecer com o filho e que pode se usar disso como meio de vingança emocional, ou simplesmente para chamar a atenção do(a) ex, situação muito recorrente quando os pais estão em conflito.
Dessa forma, caso você esteja interessado(a) em mover uma ação de guarda, procure sempre um advogado(a) da sua confiança, que analisará o caso por meio de uma consultoria, tendo em vista a complexidade do assunto, e te dará maior segurança para agir em prol do melhor interesse e segurança do seu filho.
[i]Link para acesso: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l13058.htm#:~:text=1%C2%BA%20Esta%20Lei%20estabelece%20o,de%202002%20(C%C3%B3digo%20Civil).
[ii](TJSP. Agravo de Instrumento nº2171080-66.2021.8.26.0000 (segredo de justiça). 6ª Câmara de Direito Privado. Relator Ademir Modesto de Souza. Julgado em 08/03/2022).
