A Constituição Federal dedicou o capítulo VII às disposições referentes a família, a criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso e assim dispõe no artigo 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6o O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”. O Código Civil por sua vez narra que em seu artigo 1.571 que “A sociedade conjugal termina IV – pelo divórcio.
Assim, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010 foram suprimidos os requisitos de separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato por mais de dois anos, tornando o divórcio um direito potestativo, direito cujo exercício dependerá apenas da vontade do interessado, tanto é assim, que hoje temos inclusive a possibilidade de divórcio pela via extrajudicial (cartório).
Para mover uma ação de divórcio a única prova exigível é a declaração de vontade da parte interessada e apresentação da certidão de casamento, comprovando o laço matrimonial civil anterior a data de protocolo da ação, logo, não haverá argumentos ou provas capazes de gerar dúvidas ou influenciar no direito da parte autora da ação, pois ela estará exercendo seu direito potestativo (do latim potestativus), o que significa dizer que o outro cônjuge não poderá contestar a dissolução matrimonial.
Nesse mesmo sentido, a decretação do divórcio pode ser concedida inclusive pela via liminar, onde não necessitará do prévio consentimento da parte contrária, todavia, o processo seguirá com as diligências para citação do outro cônjuge, para que este tenha a possibilidade de fazer suas alegações/defesa, bem como tratar sobre os bens a partilhar e alimentos aos filhos, se houver.
Entretanto, ainda no que se refere ao pedido liminar, temos observado que as decisões de algumas regiões do país, como é o caso de São Paulo, ainda adotam uma postura cautelosa, indeferindo a liminar e exigindo a citação da parte ré para posterior decretação do divórcio, o que, nesse caso, acontecerá apenas na sentença, ou seja, a parte interessada terá que esperar o réu ser citado, se manifestar na ação ou a decretação da revelia caso não se manifeste, para ter seu direito ao divórcio. Em pensamento contrário, a 4ª Vara de Família de Belém do Estado do Pará em ação de dissolução, guarda e regulamentação de visitas, concedeu o divórcio liminar fundamentando a decisão no texto constitucional e civil, vejamos:
“Assim, o divórcio é um direito potestativo incondicionado, respaldado por norma constitucional, que o autoriza independentemente de qualquer prova ou condição, sendo dispensada, inclusive, a formação do contraditório, uma vez que o único elemento necessário à sua concessão é a manifestação de vontade de um dos cônjuges.”[i]
Nesse caso, além de conceder o divórcio liminar, a 4ª Vara de Família de Belém concedeu àquela decisão uma força de mandado, ou seja, a parte interessada pôde imprimi-la e levá-la ao cartório para que fosse averbado o divórcio na sua certidão de casamento.
Em apoio ao decidido pela 4ª Vara do Estado do Pará, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), instituição jurídica não governamental, considera possível a concessão liminar do divórcio por meio da tutela de evidência, por ser este um direito potestativo que pode ser exercido unilateralmente por qualquer um dos membros do casal.[ii]
Por outro lado, como dito anteriormente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ainda diverge sobre o assunto, dessa forma, podemos encontrar recentes decisões favoráveis e desfavoráveis sobre o assunto, no mesmo Tribunal. Veja o entendimento da 2ª Câmara de Direito Privado em junho de 2020 sobre o assunto:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO LITIGIOSO. Inconformismo contra decisão que indeferiu o pedido de liminar para a decretação de divórcio direto – Possibilidade de decretação de divórcio em sede liminar – Direito potestativo – Tutela de urgência versus tutela de evidência – Decisão reformada – Recurso provido.[iii]
Na contramão do que entende a 2ª Câmara, a 1ª Câmara em agosto de 2021, disse que apesar da nova redação da EC 66/10, ainda assim, é ser razoável a citação da parte contrária, vejam:
Ementa. DIVÓRCIO. Pedido de decretação liminar do divórcio das partes antes da citação – Impossibilidade – Muito embora a EC 66/10, que deu nova redação ao art. 226 §6º, da Constituição Federal, a decretação do divórcio tenha passado a ser direta e imotivada, é razoável aguardar-se a citação para o deferimento da medida – Cônjuge que não deve ter seu estado civil alterado sem ao menos a ciência acerca da demanda – Recurso desprovido.[iv]
Nesse momento você deve estar se perguntando: ora, mas se a lei é uma só, essas decisões não deveriam ser iguais? Pois é, existem inúmeras divergências e posicionamentos sobre o assunto, mas ainda assim, o advogado precisa enfrentar o judiciário paulista ou qualquer outro que ainda tenha uma posição mais restritiva, fazendo cumprir o comando constitucional para que haja uma crescente demanda de pedidos com essa natureza, fazendo com que o tema (divórcio liminar ou sem o consentimento do cônjuge) venha a ter uma “padronização” por meio de súmula ou tese firmada em casos de julgamento de casos repetitivos no STJ – Superior Tribunal de Justiça.
Assim, caso você se interesse em mover esse tipo de ação, busque sempre orientação profissional, onde todas as suas dúvidas serão sanadas por meio de uma consultoria, o que te dará maior segurança durante todo o processo.
[i]TJPA. Processo nº 08548-66. 93.2021.8.14.030. 4ª Vara da Família de Belém do Pará. Juíza Betania de Figueiredo Pessoa. Julgado em 19/10/2021.
[ii]https://ibdfam.org.br/noticias/7397/Div%C3%B3rcio+%C3%A9+decretado+sem+cita%C3%A7%C3%A3o+de+ex-esposa:+%E2%80%9Cdireito+potestativo+e+incondicionado%E2%80%9D%22
[iii]TJSP. AI nº 2112975-33.2020.8.26.0000 (segredo de justiça). 2ª Câmara de Direito Privado. Relator José Carlos Ferreira Alves. Julgado em 23/06/2020.
[iv]TJSP. AI nº 2001447-57.2021.8.26.0000 (segredo de justiça). 1ª Câmara de Direito Privado. Relator Luiz Antonio de Godoy. Julgado em 02/08/2021.
